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《论就业歧视》——彭晓芋硕士论文

更新时间:2004年05月20日17:18:27    作者:战胜乙肝网    文章来源:战胜乙肝网
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编者按:作者声明仅授权在本站发表,其它网站、媒体若需转载,请与作者联系(pxynow@163.com)并取得同意。
  

  我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念,是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。[1]
  ——路易斯·亨金

  一、导 言
  (一)问题的提出
  歧视是一种长期存在的、普遍的、为人们所抨击和诟病的社会现象。在社会就业方面,不公平的歧视通常表现在对劳动者的歧视上。近几年中国劳动力呈现出持续性供应大于需求的状况,就业压力不断增大。在就业形势严峻的前提下,就业歧视的问题显得尤为突出。在就业市场上,一些歧视性意图十分明显条款被堂而皇之地登上了招工广告,类似“河南人免谈”、“限男性”或“男性优先”、“身高170cm以上”、“要求本市户口”等等招聘条款在用人单位的招聘启事上屡见不鲜。一些政府部门在招收公务员时也出现歧视性的报考条件。如中央、国家机关2004年考试录用机关工作人员和国家公务员时,国家税务总局法规及税政部门的招聘条件:“1、30岁以下;2、如已婚,其配偶为北京户口”;财政税收管理部门的招聘条件为“1、30岁以下;2、未婚”。[2]即使是号称“社会公平最后的守护者”的法院系统在招聘过程中也不乏歧视性的招聘条件。2000年,最高人民法院在《法制日报》上公开招聘法官,其中一个限制性条件即是北京户口。2002年,浙江省高院招聘工作人员时注明,男女生身高必须分别达到1.70米和1.60米才可报名。
  在劳动者就业求职时填写的履历表中,有多少个项目设置,如姓名、性别、年龄、籍贯、户口所在地、身体状况(甚至包括贴上去的照片),就可能出现多少种面临歧视对待的可能性。这个论断并非臆断和猜测,而是每一项背后都有一个真实的歧视案例存在。[3]近些年来,随着人们权利意识的提高,对于在就业过程中受到的歧视对待,部分公民试图运用法律维护相关权益,一些就业歧视的案例开始走入司法程序。
  案例(一)2002年4月25日,成都市武侯区人民法院正式开庭审理了四川大学应届毕业生蒋韬诉中国人民银行成都分行一案。在此案中,中国人民银行程度分行在其招录工作人员的启事中明文设定了身高168cm的最低要求。蒋韬认为这一规定限制了他的报名资格,侵犯了其享有的依法担任国家机关公职的平等权和政治权利。本案被法学界称为“宪法诉讼第一案”。[4]
  案例(二)毕业于当地某学院环境系的张先著报名参考“芜湖县县委办公室经济管理人员”,经过笔试和面试,张先著取得了竞争者中的第一名。芜湖市人事局公务员管理科却以他的体检结果是乙肝“小三阳”为由,不予录取。张先著遂状告芜湖市人事局。在《行政起诉书上》,张先著称:“被告作为公务员招考的人事管理机关,仅仅根据原告体检‘一、五阳’的事实,就确定原告不符合公务员身体健康标准的具体行政行为,是对原告的恶意歧视,未履行国家尊重和保障人权、在法律上平等对待公民的法律职责。该歧视行为不仅违反了《宪法》第三十三条第二款“公民在法律面前人人平等”之规定,而且也严重地侵犯了原告的合法权益,被告的行为剥夺了原告担任国家公务员的资格和劳动权利……”此案被媒体称为“国内乙肝歧视第一案”。[5]
  本文所引的两起诉讼案件曾经引起社会和学界广泛关注和讨论,法学理论界更多地将目光投向两案对中国宪法诉讼制度的推进意义的侧面上,而对就业歧视的讨论远没有宪法诉讼来得热烈。分析这两个代表性案件的判决结果,我们可以发现,诉讼的当事人或者“倡诉者”试图通过宪法的平等原则来对抗就业过程中的歧视对待,在操作上也实属于无奈之举。
  (二)研究的意义
  当前我国劳动者在就业过程中受到歧视对待具有一定的普遍性和严重性。综观社会就业形势以及我国的人权发展趋势,如何来解决泛化的就业歧视问题不仅是社会学和人力资源学的课题,更是法学应当直面面对的课题。
  过去,中国长时间奉行的是计划经济体制,虽然现在国家正在逐步完善市场经济,但是传统的职业保留制度[6]和政策思路的惯性仍然在延续。加上近年来,中国经济体制在转型的过程中,发展策略上秉承“效率优先、兼顾公平”的经济政策,经济虽然得到了迅速的发展,但是向经济发展倾斜的政策策略忽视对劳动者权益的制度保障带来了许多社会问题,就业歧视现象的泛化是其中之一。
  就业歧视现象不仅带来社会稳定问题,歧视本身也是对法治精神的背离。从经济效率的角度看,就业的过程是一个资源配置过程,较之不平等就业而言,平等就业更趋向于使人尽其能,物尽其用,而不公平的就业环境也是对经济良性发展的阻碍。另外,实现平等就业对于巩固政府的合法性权威起着重要作用,因为它意味着职业作为一种资源或财富的平等分配,也即利益的平等分配,而政府存在的目的和基本价值就在于最大限度地平衡和保障公众的利益,维护社会正义。在制度设计上,法治社会要求政府必须为平等就业提供强有力的法律保障,创造一个有利于平等就业的环境和空间,禁止就业歧视。法律保障是真正实现就业平等和公正的不可或缺的手段,“要使事物合乎正义(公正),必须有毫无偏私的权衡;法律恰恰正是这样一个中道的权衡”。不仅如此,以法律作为公平的权衡是人们能够也愿意接受的,因为“谁都认为法律是最优良的统治者,法律能尽其本旨作出最适当的判断”。[7]无论从效率的角度还是从法治的角度出发,加强对就业歧视现象的研究以便制定平等就业法律制度无疑具有其紧迫的现实意义。
  (三)研究的现状
  尽管我国的劳动法将平等就业作为劳动法的一项原则,并且明文规定禁止就业歧视,但实践中却出现大量的就业歧视现象。遗憾的是,我国对于就业歧视问题,不仅在理论界很少对这一问题进行专门研究,在实务界也很少遇到因就业歧视而诉诸法律的案件。针对这种现状,有学者认为:“……并非因为我国就业歧视问题不严重,而是因为在实践中这一现象过于普遍,以至于人们司空见惯,业主雇佣劳动者完全可以凭借个人的好恶做出决定,受歧视对待的劳动者总觉得这是理所当然的事情。这说明,在我国目前的经济发展阶段,人们还没有充分意识到就业歧视构成了对其合法利益的侵害。” [8]
   2003年12月7日,学界在北京举行的“反就业歧视理论研讨会”上,从一些知名学者的发言中,也能侧面地反映我国法学界在就业歧视问题理论研究对实际社会现状的严重脱节和滞后。中国社会科学院法学研究所的刘作翔教授认为:“对就业歧视的问题不能仅仅停留在一种情感的诉求上,更重要的是要进行理性的分析,要有科学的态度,要为立法寻求理论与科学的支持,尤其不能忽视的是我国现在大量存在的隐性歧视的问题,这些问题往往是我国在立法和执法中的难题。”[9]
  对于就业歧视现象,探讨和研究较多的主要是经济学和社会学,研究的重点主要侧重在我国劳动力市场上的二元分割导致的户籍歧视或者说是城乡歧视以及性别歧视两种类型。就业过程中的城乡歧视和性别歧视问题在我国一直以来都受到理论界的重视和关注,在这些方面,已经有一些比较成熟的研究成果。
  目前国内出版的众多劳动法律教材及研究著作,除了前引书《劳动法》中对就业歧视做了一小节抛砖引玉式的探讨外,笔者尚未在国内其他劳动法学著作中发现对该问题的的专门讨论。由于中国现行法律体制对就业歧视问题规定多是口号式的宣言条文,欠缺可操作性,从而也导致实务部门对于诸多的就业歧视现象执法力度不强。[10]劳动者的权益在现有的法律诉讼或争议解决途径中难以得到有效救济。
  另一个方面,笔者查阅中国目前国内管理学界学者出版的众多冠名以《人力资源管理》、《人力资源战略》等等有关人力资源方面的书籍和研究著述,可以清楚地发现,几乎没有一本书对就业歧视问题有所涉及。倒是一些翻译的人力资源管理类的书籍中通常都有专章详尽的阐述。国内诸多录用单位的人力资源部门负责人以及人事部门负责人,他们在制定用人策略上很少将就业歧视作为一项衡量和考虑因素。因此,就业歧视现象的泛化也就不难理解了。
  (四)本文研究的目标
  就业歧视问题日益突出,它不仅成为一个社会经济问题,也是一个政治法律问题。尽管近些年,有部分学者对此做了一些零星的分析,也有学者介绍性地讨论了一些外国在反对就业歧视的相关法律规定。但总体来说,对于系统全面地来看待就业歧视现象,还要做进一步的研究。如什么是就业歧视?即如何来认定就业歧视,即它的构成要件或者认定的标准和原则是什么?就业歧视的存在原因及反对就业歧视的法律价值及意义何在?它存在哪些表现形式?应该如何进行分类识别以此来采用不同的处理方法?国外在反对就业歧视上有哪些成功的经验可以值得中国借鉴?为了应对我国当前实际出现的就业歧视,法律应当如何调整和完善,以做出相应的对策措施?
  有鉴于此,本文将试图对上述几个问题做一个初步研究和探讨,限于篇幅,本文拟分几个部分阐述以下内容:一、就业歧视的法律界定及现阶段我国的就业歧视问题综述;二、反就业歧视的法律分析;三、比较视野下的反歧视;四、反就业歧视的法律对策措施。

  二、关于就业歧视

   就业歧视行为按照通常的理解可以认为是就业中的歧视行为。就业歧视的行为和现象是许多学科研究的对象。本文将在此部分对就业歧视的涵义、构成要件、就业歧视现象类别、引起的原因或根源做一个梳理和概述。
  (一)就业歧视的涵义
   1、就业与就业制度
  要明确什么是就业歧视,首先应该先明确什么是就业。从汉字的本义上来说,“就”是归属、得到、从事的意思,“业”是职业的意思。职业是指个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作。[11]有学者认为,就业就是指有在劳动年龄内或超过劳动年龄但是仍具有劳动能力的人在一定的社会工作岗位上从事合法社会劳动,并获得相应的劳动报酬或收入的状态。[12]也有学者认为,所谓就业是指劳动者运用生产资料从事合法社会劳动,创造一定的经济和社会价值,并获得相应的劳动报酬或经营收入,以满足自己和家庭成员的生活需要的经济活动。[13]
  因此,就业,通俗地说,可以理解为“获得一个职业机会”以及“从事一定的职业”,它包括获取一定职业的过程以及从事该职业的状态。就业是一个复杂的社会现象,它受多种社会因素的影响。人口因素、劳动力参与率、劳动者受教育的水平、职业培训、经济发展状况、经济结构、投资情况、消费结构和水平、技术水平、经济体制等分别从不同的方面影响到劳动力的供给、需求、以及劳动力资源的配置,从而进一步影响就业的状况。
  国家对于劳动者就业制定多项政策法规,直接或者间接约束劳动者就业。有关这些制度的总称为就业制度,它包括用工制度、就业服务制度、辞退制度、就业保障制度等。
  我国的就业制度从建国初期到现在,经历了几次变革,大致可以分为三个阶段:
  (1)计划性就业机制。从建国初期到十一届三中全会的召开,这一时期就业制度的根本特征是单一的计划性。国家采取计划管理,统包统配。在当时特定的历史条件下,起到了一定的积极作用。
  (2)从计划到市场化就业机制的过渡阶段。该阶段运用行政、经济和社会服务相结合的手段促进就业,该固定工制度为合同工制度以及劳动力与用人单位双向选择机制的建立。
  (3)现阶段市场化就业机制。进入20世纪90年代末期,随着市场经济体制的不断深化和完善,国家在用工制度和人事制度上确立起市场就业机制。在用工制度上,建立劳动力市场,实行市场化的自由择业、竞争上岗和合同化的用工制度;逐步放开对使用城市与农村劳动力的限制;用人单位有选择用人的自主权,并根据合同及劳动业绩等辞退员工。该制度主要由《劳动法》及其相关的配套法规、规章组成。在人事制度上,对人事制度进行改革,如全面推行公务员制度、专业职务聘任制、民主推荐公开招聘制等等。但是从总体来看,我国人事制度改革还是滞后于经济体制改革,并未形成全国统一的规范,更未成为体系完整的法律和法规。[14]转型时期的中国,一方面,旧的制度在惯性之中,新的制度还未成型,这种不完善、不统一的劳动就业制度规范现状也导致了就业市场上制度性歧视行为和市场性就业歧视行为出现。
  2、关于歧视
  歧视作为一个法律概念存在于一些法律法规中,但是目前我国尚没有那部法律在条文中对歧视做出一个文意性的解释。歧视有狭义和广义之分,广义的定义来自《布莱克维尔政治学百科全书》,该书认为:“从最广泛的意义上说,该词是对一种差异、一种区别或不同待遇的感受。从这个道德上的中性含义来说,在某种特定的环境中,亚里士多德的正义原则也要求歧视的存在。这种原则告诉我们用相同的方式对待相同的情况,用不同的方式对待不同的情况。比如,一个不能区分出好学生和坏学生的老师对这两者也许都是不公平的。”[15]根据该定义,广义的“歧视”指“有所区别的对待”。狭义上的也就是消极意义上的“歧视”概念,是指“相同的人(事)被不平等地对待或者不同的人(事)受到同等的对待”[16]。国内大多数学者从狭义上定义歧视,现代汉语词典认为:“所谓歧视,简言之,指不平等地看待。”[17]有学者认为:“具体而言,所谓歧视,不是以能力、贡献、合作等为依据,而是以诸如身份、性别、种族或社会经济资源拥有状况为依据,对社会成员进行‘有所区别的对待’,以实现‘不合理’的目的,其结果是对某些社会群体、某些社会成员形成一种剥夺,造成一种不公正的社会现象。”[18]有学者认为:“歧视是一个带有明显贬义的词汇,它意味着对待个人或由个人组成的某个团体不仅是不公正的,而且是不公平的。”[19]
  对于歧视的问题,通常引人注目的是个人所做出的直接歧视的行为,但是该行为的背后有着深层次的社会原因:歧视可能不仅仅是个人的态度或行为直接指向他人的结果,而且还是根植于社会结构中的社会现象。当个人以一个歧视者的面目出现时,通常他本人并不需要就其可能的行为方式进行选择,社会组织的规则和程序已经将个人的选择结构化了。个人只需要遵守这一社会组织的运作规则,该制度本身就会为他实行这种歧视。这种结构性的歧视,其特征在于加害人可能缺乏任何歧视的动机,但是结果却已构成对社会某部分人群的歧视。[20]歧视往往具有两个明显的特征:
  其一,排斥性。这主要是指在资源分配方面(包括对社会公共资源的享用方面),一些人群依据不合理的理由、借助于不公正的方式对其他人群的排斥或是限制。从这个意义上讲,歧视反映出特定时代特定社会的不公平的资源分配格局和基本特征,反映出某些“特权”和某些“剥夺”、“排斥”、“限制”相互对立同时又相互依存的关系。这是歧视最为本质的特征。
  其二,广泛性(社会性)。歧视所涉及的人群范围是比较广泛的,它是指一个或数个人群对另一个人群或数个人群的排斥,而不是仅仅限于少数人范围内或个人之间的事情。
  3、关于就业歧视
  对于什么是就业歧视,有的学者在研究就业歧视问题时引用来自国际劳工组织下的定义。国际劳工大会1958年通过的关于就业及职业歧视的公约(第111号公约)第一条中对就业歧视的完整定义如下:
  “第一条、为本公约目的,“歧视”一语指:
  (1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等;
  (2)有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织──如果这种组织存在──以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。
  第二条、基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠,不视为歧视。”[21]该公约是国际劳工组织订立的八个核心劳工标准公约之一,其主要内容是要求在就业、培训和工作条件方面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信念、民族血统或社会出身等各种歧视。目前已有140多个国家批准执行了这项公约,但我国并没有批准执行第111号公约。[22]
  劳动经济学的学者往往将歧视与劳动生产率联系起来。他们认为就业歧视是指具有相同生产率特征的工人仅仅因为他们所属的人口群体不同而受到不同的待遇,或者说是在劳动力市场上对工人与劳动生产率无关的个人特征的评价。并认为歧视通常有三种明显的形式:就业歧视、工资歧视和职业歧视。[23]国内的许多学者赞同这种分类,并且将其引入至中国的劳动力研究中。[24]
  也有的学者将就业中的歧视仅看作是劳动力市场上的歧视,是指那些具有相同能力、教育、培训和经历并且最终表现出相同的劳动生产率的劳动者,由于一些非经济的个人特征引起的在就业、职业选择、提升、工资水平、接受培训等方面受到的不公正的待遇。这里所指的非个人经济特征,主要指种族、性别、肤色、年龄、家庭背景、民族传统、宗教、身体素质和原有国籍等。这种观点可以将就业歧视分为以下几种类型:
  (1)工资收入歧视。指从事相同工作的员工,一部分人由于非经济个人特征而导致所获工资收入低于另一部分人。
  (2)就业歧视。指在其他条件相同的情况下,甚至部分劳动力供给者具有更好的劳动力供给条件,但是由于这部分劳动力个人的非经济特征而遭到雇主的拒绝,因而承受着不适当的失业比重。
  (3)职业歧视。指在劳动力市场上,某些劳动力即使完全有能力胜任,却因非经济的个人特征而导致被限制或禁止进入某些职业,或者被排挤到同一职业中的过低层次的位置上。
  以上三种歧视也通常被称之为后劳动力市场歧视,或者称当前市场歧视和直接市场歧视。因为这几种歧视是人们进入劳动力市场以后遇到的歧视。 [25]
  根据学者们的研究,笔者做一个归结,可以把就业歧视做狭义和广义之分。狭义上的就业歧视出现在获得职业的过程中受到的歧视,意即在其他条件相同的情况下,甚至部分劳动力供给者具有更好的劳动力供给条件,但是由于这部分劳动力个人的非经济特征而遭到雇主的拒绝,因而承受着不适当的失业比重。而广义上的就业歧视采用国际公约的定义,它既包括狭义上的就业录用歧视,也包括就业状态下的工资收入歧视和职业选择歧视。
  4、我国现行法律对就业歧视的界定
  我国现行法律体系中,针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成:
  第一,宪法的规定。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,它为平等就业奠定了原则和精神基础。《宪法》第42条规定,公民有劳动的权利和义务。《宪法》第4条、第36(条、第48条规定了少数民族有宗教信仰的人、妇女的平等地位及法治原则等,包含了平等就业的含义。
  第二,我国批准的国际条约。我国批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第6条和第7条也规定了工作权。
  第三,法律规定。《劳动法》第12条规定“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视;”第13条特别强调妇女享有与男子平等的就业权利,在录用职工时,除国家规定不适合妇女的工种或岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。其它单行法律如《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。
  从规范上分析,平等就业是我国劳动立法确立的一项基本原则,认定一个行为是否构成就业歧视应当具备以下要件:
  (1)某类劳动者不能获得与其他劳动者均等的机会。这种歧视表现在使该劳动者丧失了与其他劳动者平等的机会。它包括下列几种情形:
  第一,使该劳动者不能与其他劳动者一道参加职业的竞争(如未经任何考核,仅因其信仰某种宗教或属于某一民族而直接拒绝接受);
  第二,使该劳动者丧失与其他劳动者享受同样就业条件和待遇机会(如劳动能力比其他劳动者强,且从事的工作岗位更为艰苦或重要,但仅因其为少数民族劳动者而给予他的劳动报酬标准比其他劳动者低);
  第三,使该劳动者丧失一般劳动者普遍享受的权利的机会(如仅因其为少数民族劳动者而排除其获得劳动保险的机会);
  第四,使该劳动者比一般劳动者承担更多的负担和责任而使其与其他劳动者的平等机会受到影响(例如,仅仅因为其为少数民族而要求其缴纳保证金,在其不能缴纳或无力缴纳时,便不接受其进厂工作,实际上使得其平等竞争的机会受到不利的影响)等。在判断是否构成歧视时,不应仅仅局限于与其他劳动者的现实差别,因为如果机会均等,实际的差别往往是正当的。
  (2)机会的不均等是用人单位基于特定的原因而人为造成的。根据我国现行立法规定,主要是指因用人单位或其工作人员基于对某一民族、种族、性别、宗教信仰的偏见而造成的。因此,如果某一用人单位或其负责人员知道某人信仰什么宗教,便直接拒绝接受,而不给予其任何竞争职业的机会,就可能构成就业歧视。对于因其他原因而剥夺或减少该劳动者的机会,是否构成就业歧视,我国劳动者没有明确规定。我们认为,在解释上应为否定解释。例如,在有些国家禁止基于受教育程度的不同而进行歧视(如保加利亚、葡萄牙)[26]。但在我国,用人单位在招收劳动者是普遍要求劳动者应当具有一定程度的文化水平,这种要求带有一定的合目的性,我国的法律并不认为其构成就业歧视。
  (3)主观故意。就业歧视是用人单位基于对特定类别的劳动者的偏见而实施的,因此,这种行为只能是故意行为。如果用人单位或其负责人劳动者本无偏见,但由于其疏忽,没有通知劳动者参加考核,从而使其丧失平等公平竞争的机会,尽管实际的后果相同,但劳动者仍不能以其存在就业歧视行为而对其主张权利。而且,即便对某少数民族劳动者存在偏见,只要能证明其行为不是因为存在这种偏见而故意实施的,也不构成就业歧视。但是美国等经济发达国家并不以主观故意为要件(后文有述)。
  (4)因果关系。即用人单位的歧视行为与劳动者某种机会的丧失或减少存在因果关系。如果用人单位具有歧视的故意,并且也实施了一定的歧视行为,但是这种行为本身并没有对劳动者的平等机会造成任何影响,则也不能构成就业歧视。
  在立法技术上,我国现行的劳动法对就业歧视采取的是原则性立法,类型特定,而且劳动法本身没有对就业歧视行为做出具体的救济措施,在实体法和程序法的规定上都存在较大的欠缺,需要在今后予以完善。
  (二)常见的就业歧视现象
   从歧视对象上来看,目前中国劳动者在就业的过程中碰到的主要歧视表现在以下几个方面:
  1、户籍制度与城乡就业歧视。
  有学者指出,目前在中国表现得最为严重的就业歧视来源于现存的户籍制度,固定的户籍制度从制度上支持了劳动力市场的就业歧视,增加了流动就业迁移成本和流动成本,限制了劳动者在平等基础上自主择业的权利。[27]户籍制度带来劳动力市场的二元甚至多元分割的局面,带来就业市场歧视现象的同时,不仅农村与城市,城市与城市之间的劳动力也无法得到市场机制的资源配置,这种人为的制度障碍有悖市场经济的机理。
  这种局面的根源可以追溯为行政力量对市场进行制度性干预的结果。从历史上看,大多数发展中国家的政府都对国内迁移实行控制政策这些国家也存在着劳动力市场分割现象,即对城市工人进行保护,对迁移劳动力采取歧视的态度。有学者通过政治经济学分析后认为,城市居民出于维护既得利益的动机,通过影响地方政府的政策制定过程,帮助形成了排斥外地民工或外地人的歧视性就业政策,造成劳动力市场的分割。这种扭曲劳动力市场的政策,实际上是城市偏向政策的一个组成部分。中国改革以前劳动力市场的分割和扭曲,是重工业优先发展战略的内生要求,是通过一系列事先决定的制度机制形成和维持的。改革以来仍然存在着并常常被强化的劳动力市场分割,反映了城市居民的利益要求,并主要通过地方政府的政策实现。忧虑的城市居民通过各种游说活动,诱致出政府保护(歧视)政策,导致资源配置的低效率。[28]
  2、性别歧视。
  应该承认中国在消除性别歧视,促进两性平等方面的成绩是有目共睹的。[29]在就业男女平等、保障妇女权益方面,国家出台了一系列法律法规,包括《劳动法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》。《劳动法》第十三条特别强调了妇女享有和男子平等的就业权利,在录用职工时,除国家规定不适合妇女的工种或岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。
  然而在现实中,即使有这些法律法规规范就业双方的法律关系,但是就业领域内仍存在比较严重的性别歧视。许多用人单位为了回避劳动法所规定的不得解雇怀孕以及哺乳期妇女的规定,不愿意雇佣女性,或者在雇佣时对男女求职者采取不平等的标准。[30]在就业市场上,明确限制性别的招聘广告比比皆是。许多单位虽然表面没有对性别作出限制,但是一进入面试程序就“男性优先”。还有某些私营企业在女职工孕期采取“变岗变薪”的方法来侵害女职工的合法权益。当然,从性别歧视问题来看,突出的是女性在就业市场上遭遇的性别歧视,也有些用人单位也根据自己的意愿只招收女性或者女性优先,这也构成对男性劳动者的歧视对待。
  有学者提出,性别型就业歧视(即对女性劳动者的就业歧视)和户籍型就业歧视(即对农村劳动者的就业歧视,这两种歧视类型是中国目前就业歧视最普遍和最严重的两类。[31]
  3、年龄歧视。在一些招聘广告中,经常可以看到有关年龄的限制性条件,比如招收文秘人员,一般要求女性,年龄在22岁~28岁。同时,由于中国人口众多,就业结构出现年轻化的趋势,有的用人单位在招聘时规定了几近苛刻的年龄界限,将一大批年龄较大的求职者排斥在外,越来越多的企业在招聘员工时,将用人的年龄限定在35岁以下。[32]有的单位采用强迫的方法使达到一定年龄的受雇者自动离职或者退休,或者当受雇者达到一定年龄,其升迁就受到影响。
  4、身高歧视。身高也成了歧视的对象。在中国,社会上普遍嫌矮爱高,认为身材欠高人士形象不佳,此非工作能力有什么缺陷。而身高多由遗传因素决定,非个人们所能控制的。有的用人单位往往在招聘公告上对求职者的身高做出硬性规定,身高未“达标”的求职者,连面试机会都被剥夺。也有的单位,如某地的教育部门重新认定教师职业资格时,规定身高160厘米以下的男性不得当教师。这一规定不仅限制身高160厘米以下的男性进入教师职业,而且许多授课多年的老师也面临下岗的困境。
  5、对“乙肝病者携带者”的歧视。乙肝病毒携带者的就业权问题由来已久。[33]一直到2003年4月份浙江嘉兴的周一超杀人案发生才开始引起全社会的关注。[34]全国有14亿人口,大部分的民众都受过肝炎病毒的感染。约有1.2亿人是乙肝病毒携带者,尽管权威的医学专家已经明确认为:除了少数特殊行业外,慢性乙型肝炎病毒携带者可照常参加工作,但是许多单位在录用过程中,通过设置一定的体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。从职业岗位的需求和劳动者自身大权益保护的目的出发,进行一定体检项目和标准的设置是必要和合理的。但是从实现该目的采取的手段与目的之间的关联性来看,这些项目和标准设置的合理性受到了质疑和批评。[35]2003年11月中旬,全国首例“乙肝歧视”行政诉讼案在安徽芜湖新芜区人民法院受理。直到2004年4月初,法院做出初审判决,判决确认:“被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足”,但法院并未对《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》这个“一般性规范性文件”中的有关规定进行合法性审查。此次诉讼的结果加上周超凡,全国政协医药卫生界委员,在2002年的两会期间联合二十几位全国政协委员联名提交了《保护乙肝病毒携带者合法权益》的提案,以及2003年11月中旬,1167位中国公民向全国人大提交要求对全国公务员体检限制乙肝病毒携带者规定进行违宪审查的建议和立法建议等多次行动无果,乙肝携带者就业歧视的问题也被司法体制再次搁置。[36]
  劳动者在就业过程中还遭受其他类型的歧视,例如经验歧视,在一些招聘广告中,常常有经验的要求,这使得一些没有工作经验的大学生或无工作经验的人望而却步。其实,有些职位对经验的依赖并不多,只要经过短期的工作环境接触或者培训就可胜任。更令人不能理解的是血液歧视,有的公司在招收销售人员时就要求血型为O型或者B型;姓氏歧视,有媒体报道,一位经营布料的老板在招收营业员时,拒绝录用一位姓裴的女性求职者,原因是因为该女性的姓与“赔”谐音,对于生意人来说不吉利。[37]
  (三)就业歧视现象的原因及其类型
  1、就业歧视现象的原因透析
  劳动者在就业市场上面临形形色色的歧视现象,其原因是多方面的。从原因的导向上来区分,可以认为有两种:一是需求导向型,一是供给导向型。
  所谓“需求导向型”,歧视的主体是企业或企业内属于多数人口群的雇员,这些企业或企业内属于多数人口群的雇员对属于少数人口群的雇员或其他雇员抱有本能性偏见,正是这种偏见将属于少数人口群的雇员置于最低工资水平下从事最不理想的工作,或甚至失去工作的境地。
  所谓“供给导向型”,歧视的主体不是企业。产生歧视的原因在于劳动力本身。劳动力在进入市场之前,由于既定的社会中各种制度,诸如户籍制度、婚姻制度、家庭中劳动分工、教育体系等,造成了劳动力市场预期和在生产率方面的不同人口群之间的差异,而劳动力市场上职业及工资等方面不平等即歧视只不过是这种差异的反映而已。
  中国劳动力市场中的歧视,似乎也不是上述两种模式中的一种可以套用的。对于现阶段中国劳动力市场中的歧视,有学者认为是需求导向型(歧视主体是政府)与供给导向型的综合作用的结果。[38]
  美国经济学界对就业歧视现象的研究相对成熟,最早对这方面研究的书籍之一是加里·贝克尔于1957年出版的《歧视经济学》。其所研究的歧视问题主要是基于偏见基础上的、主要以种族歧视为代表的不同人口群之间的歧视;而发展经济学家阿瑟·刘易斯研究的歧视是二元经济结构背景下的现代部门的劳动力市场对转移向现代部门的劳动力市场中的传统部门的劳动力的歧视。但总体来说,对于就业歧视的研究,经济学界至今也没有一个统一的或者完全令人信服的歧视理论[39]。由于就业歧视涉及的范围广泛和复杂,本文将经济学界中几种代表性的理论做一个归纳,这些理论可以用来帮助我们理解歧视以及它们发挥作用的机制,并通过建立模型可以以此来有针对性地制定相应的对策。
  1、个人偏见理论
  这种理论把歧视看作歧视者的一种偏好或者“爱好”,社会上的歧视偏好倾向似的歧视者宁愿放弃生产效率,即最大产出和利润也要满足这种偏好。这部分人愿意为歧视支付代价或机会成本。[40]该理论认为,这种歧视的偏见来源于三个方面:
  (1)雇主的个人偏见。雇主是有歧视偏见的,他为了达到与一部分人保持距离的目的而宁愿支付费用或者放弃某种收入。尽管经济学的研究表明,从长期考虑,那些歧视偏好弱、利润大的企业将向外扩张,而那些歧视偏好强以致利润少的企业所占的市场份额将越来越小,由于成本较高,这些企业可能从这个行业排挤出去。然而,人们对于经济学的这个理论还存在着质疑。事实上,通过市场机制自动消除歧视的过程是极其缓慢的,市场机制并不能消除雇主的偏见。
  (2)雇员的偏见。来自雇员的偏见是产生歧视的另一个重要原因。这除了有工作职位上的竞争因素外,也有可能具有要与被歧视群体在工作中发生接触而感到恐惧和厌恶。经济学家认为,为了留住这些有歧视倾向的雇员,无歧视行为的雇主可能被迫采取隔离的政策,满足这部分雇员的倾向。所以,雇员的歧视态度与行为会使无歧视行为的雇主为雇佣被歧视群体支付更高的成本代价。如果这种压力足够大,就会使得雇主被迫减少对被歧视者的劳动力需求量并降低其工资水平。[41]
  (3)消费者的歧视。劳动力市场上的歧视现象也有可能由于消费者的缘故而产生。比如有的消费者只喜欢男性提供的服务,而在另外一些场合却只喜欢女性或者其他特征群体提供的服务。在这些社会服务的职业范围内,就会发生对被歧视群体的职业隔离。尽管消费者歧视意味着顾客要支付比不存在消费者歧视的条件下更多的成本,但是他们却可以自由地享受歧视的效用,只要他们愿意这样做,他们尽可以享受这种歧视给他们带来的满足。[42]
  2、垄断歧视理论
  该理论认为劳动力市场不是完全竞争的,而歧视正是由于个别企业的垄断造成的。歧视的动机往往不是偏见而是货币收益。因为独家垄断企业有能力决定市场上的工资水平,这使得歧视者制定歧视性的企业策略成为可能,因为这种歧视歧视行为可以为其带来收入。在垄断市场结构中,某些类型的劳动者,因为缺少可供选择的雇主,因此只能接受被歧视的一系列不公正对待。[43]
  3、就业隔离或排挤理论
  某些特征将劳动力划分为非竞争姓集团,形成和维持了某种垄断的职业和职业范围。例如矿工由男性垄断,护士由女性垄断。该理论认为,如果社会通过立法或以其他方式改变人们的行为,人为地拆除职业壁垒,这种歧视现象就必然会消失。[44]
  4、统计性歧视理论
  所谓统计性歧视,是将一个群体的典型特征看作该群体中每一个个体所具有的特征,并利用这个群体的典型特征作为雇佣标准而产生的歧视。这种歧视的原因是由于统计方法不科学或者是由于信息不完全造成的。[45]
  通常,雇主总是希望雇佣生产率最高的员工。实际上,雇主在有限的招聘时间里不太可能完全掌握员工的实际劳动生产率是多少,只能利用员工的个人一些与生产率有关的特征加以判断。例如雇主会收集一系列有关求职者的信息,包括年龄、教育、经验等。雇主还可能会采取一些筛选方法,如笔试、面试或者心里测试来补充一些信息。在这种情况下,雇主在进行雇佣决策的过程中,会不知不觉地融进一些特征判断来决定最终雇佣谁。利用求职者的性别、种族、教育背景或年龄因素来判断其劳动生产率水平以及劳动能力决定雇佣取舍就是统计性歧视。
  但也有学者指出,随着相关人口群体内部的不可衡量的差别的越来越大,性别或其他区域群体信息被使用的可能性就会越来越小,统计性歧视也就会随之而逐步消失。[46]
  5、搜索成本歧视理论
  该理论认为,在劳动力市场上,不是所有的雇主都具有歧视偏好或者具有歧视行为。而正在寻找工作的可能被歧视对待的劳动力也不知道哪一位雇主会接受或者拒绝他们,他们没有能力掌握劳动力市场上的全部信息。这样,他们可能会为了获得与未受歧视的劳动者同等的工作机会,不得不进行更长时间和更为艰苦的搜寻。[47]
  这些个理论表明,市场性歧视的持续存在,可能是由于非竞争性的力量和动机导致,也可能是市场向竞争状态进行调整的速度过慢导致。尽管这些理论在对市场性歧视进行解释时存在各自的不同之处,但是几乎所有的歧视模型都同意这么一点:在消除就业歧视方面,政府的干预是有用而且也是有必要。[48]
  2、就业歧视的类型
  根据上文所述,由于歧视具有排斥性和广泛性的特征,也正因为它的广泛性,所以,就一般情况而言,歧视表现出来的排斥性是通过正式制度的方式和非正式制度的方式来广泛实现的。处于转轨时期的中国,就业歧视现象如此泛化的既有市场经济国家共有的问题———“市场性歧视”,又存在由于体制转轨、制度不衔接而引起的“制度歧视”。而在歧视的主体上,既包括市场主体,如企业、公司等经济组织,也包括政府部门。劳动用人单位以及人事用人单位都可能成为歧视的主体。
  对形形色色的歧视现象可以从不同的角度做出区分和归类,这种归类的意义在于可以根据其特点,以此来制定相应的反就业歧视策略。笔者尝试着从引起歧视的原因上将现阶段我国就业市场上出现的歧视大体归纳为两种类型,以此作为解决当前我国就业歧视泛化现象的两个不同的努力方向:
  (1)市场性歧视。
  市场性歧视是指以某种社会风气、价值观念、习惯的方式对某些人群进行排斥和限制,而这些限制和排斥行为为法律法规所禁止的。因此,这种歧视也称为显性歧视。如公开歧视妇女、少数民族和持不同宗教信仰的劳动者,做出这些歧视行为的主体存在的违法举动主要是由于市场自我调节失灵造成,受歧视者权益可以通过行政执法和司法途径得到救济,消除这些歧视应当从加强政府管制以及司法力度上入手。
  (2)制度性歧视。
  制度性歧视主要是由于制度不衔接,体制摩擦而引起的,这种就业歧视现象常常在转轨经济中出现。它主要存在两个方面:一是积极的制度性歧视,意指在制度安排和政策制定层面上以法律、法规、条例、政策的形式将含有歧视性的内容予以制度化,这种歧视性的制度本身带有不合理性或非正当性,但是由于带有一定的法律规范形式,歧视性的制度在实践中被赋予强制执行力,故这种由于法律体系不统一造成的歧视类型又称为隐性歧视。如传统的政策性壁垒以及政府地方保护主义下的户籍型歧视、制度制定不科学导致的乙肝病毒携带者就业歧视等。另外一种是消极的制度性歧视,亦即制度对就业市场中的歧视性做法缺乏可供调整的法律依据,市场经济中规制歧视的法规存在缺位的情况,这是由于法律制度本身的不完善所造成的。因此,加强立法建设,改善平等就业的法律环境并且在今后的法治进城中逐步建立违宪审查机制是消除此类歧视的途径所在。

  三、禁止就业歧视的法理透析

  中国目前正在全力建设社会主义的市场经济体制,以市场作为资源配置的主要方式。劳动力是一种市场资源,同时,职业是一种市场资源,两者在市场互动中寻找匹配的机会,因此,平等就业的过程本身是一个资源相互配置的过程。一方面,市场经济是各市场主体平等竞争的经济,劳动力市场是市场体系中重要的要素市场之一,平等就业更趋向于使人尽其能,物尽其用,这对市场经济的完备性发展是一个至关重要的因素。另一方面,禁止就业歧视,实现平等就业本身也意味着职业作为一种资源或财富的平等分配。此种利益的平等性分配过程,也即社会公平与正义的实现过程。
  如上文的分析所述,在中国的就业市场上,既存在市场歧视,又存在制度歧视的存在。笔者认为,在现阶段的中国,禁止就业歧视应该从两个向度上同时入手,一个是针对制度性歧视,另一个是针对市场性歧视。在法治的要求下,首先在立法上予以完善,创建平等公正的法律环境,其次强调政府管制,加强行政执法,最后司法实践作为救济的保障底线,维护公平。本文将在此部分对禁止就业歧视或者平等就业做一个规范上的解剖,以对本文在下一部分的对策思路提供一个法理上的依据。
  (一)禁止就业歧视的理据
  禁止就业歧视,不同的学科都在进行研究和论述,尽管最终都殊途同归,但在提法上,各学科的侧重点不尽一致。如经济、管理学科主要从效率、人力成本等价值取向分析,社会学科从秩序、稳定等价值作为主要取向。而从法律的价值上来说,禁止就业歧视主要基于以下几个方面的意义。
  1、平等价值的需要。
  平等在宪法中占有重要地位,它与自由是“近代宪法所标榜的两大原理”;平等权与自由权及财产权,是并列为受法治国家所保障人民的三大基本权利。[49]平等原则是现代国家立宪之重要原则。各国宪法普遍将其作为一项基本原则纳入宪法。而平等就业原则是平等价值在就业领域的一个分支体现。
  2、基于正义的需要。
  平等的就业权关涉到制度正义。在罗尔斯看来,正义的两个原则都涉及到获得平等的就业权利问题。第一个原则是:每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系都应有一种平等的权利。它用于确定与保障公民的平等自由的方面,按照第一个原则,这些自由都要求一律平等。在这之中,政治上的自由就包含了选举和被选举担任公职或者政府职位的权利。第二个原则是:社会的和经济的不平等应这样安排,使它们(1)被合理地期望适合于每一个人的利益;并且(2)依系于地位和职务向所有人开放。这个原则适用于指定与建立社会及经济不平等的方面。它表明财富和收入的分配无法做到平等,但它必须合乎每个人的利益,同时使权力地位和领导性职务向所有人开放。[50]因此,制度正义要求工作岗位向每一个主体保持平等开放的可能性。
  3、基于人的本性和尊严的需要。
  宪法上所称的“人的尊严”是宪法的最高价值,这意味着在“国家与人”的关系上,人是目的:每一个人被善待,其内在价值受到尊重;人人享有自我实现的权利。而劳动、工作和人的本质和尊严是不可分开。“……工作是人的本性的一部分,因此,剥夺其实现这一自然倾向的任何情形都应该加以纠正。”[51]罗斯福更看到职业对于劳动者的重要性,“我们已经清醒地认识到这样一个事实,即:真正的个人自由不能脱离经济上的保障和独立而存在。一无所有的人不是自由人。处于饥饿和失业的人民是制造独裁者的原材料。”[52]
  在就业过程中实现对人的本性和尊严的保障是宪法规范价值体现的一个侧面,国家于此需要承担3项义务,即尊重、保护和促进就业平等的义务。
  (二)就业过程中的平等权:平等与差别
  禁止就业歧视与实现公平就业是一个问题的两种表述,如果将就业歧视作为负面课题,那么其正面的课题即是平等就业或者公平就业。
  平等的价值观是千百年来人类社会追求的核心理念之一。作为西方法律和政治传统中的核心理念,它始于柏拉图和亚里士多德时代,是人类克服社会生活苦难的一种理想。作为社会和历史实践的一种结果,平等的原则也由各国的国内立法(主要是宪法)以及现行国际法确立为一项最为基本的原则。
  但是,这一价值理念在普遍接受的同时,其概念的具体内涵却是极富有争议的。对平等的最经典的定义是由亚里士多德做出的。在他看来,“平等的含义就是相类似的事物应受到相类似的对待;与此同时,不相同的事物应依据他们的不同而予以不相同的对待。”而韦斯顿(p · Westen)对此做出评述认为,亚里士多德的平等定义在逻辑上是一种循环论证,它事实上就像一件空的容器,里面要装的物什可以是不确定的,因为在确定什么种类的人或情况是相同的或不相同的时,这一原则还必须与一些其他外在的价值观相结合才有意义。[53]在这个问题上,乔·萨托利也有同感,他认为,平等是个两面玲珑、而且是唯一的一个能够同时与“相同性”和“公正”联系在一起的概念,因此,平等既可以用非常实在的方法加以简单化的表述,也可以用高度复杂而无从捉摸的方法来加以表述。[54]
  在我们对平等理念发展的历史进行回顾的同时,可以认识到:实际上,平等的价值理念之所以得以传之久远并播及四海,为各种不同的文明所接纳,也得益于它作为一种理念和内涵的含糊和空泛。也正因为此,关于平等的话题,一直以来困惑着哲学家、政治学家和法学家,他们也因此而醉心于其中的讨论和研究之中。同样的,禁止就业歧视也许是人们的共识,但是反映到具体的禁止措施时却会使得禁止就业歧视成为一个相当久远和富于争议性的课题。首先让我们来梳理一下有关平等与差别这两组概念。
  1、两种类型的平等观
  (1)形式上的平等。本来,人在人种、性别、出生、天资以及能力等各个方面可能存在先天性的差别,要消灭这些差别,实现人的绝对平等,在事实上是不可能的,因此社会也对职业的岗位和级别等进行必要的分工和区别。但任何人都具有人格的尊严,因此在自由人格的形成上必须享有平等的权利。这种平等权在近代的宪法规范上则被表述为人在“法律上平等”。然后,近代宪法确立的平等原理舍去了人们在现实中的各种差异,仅仅保障一种形式上的平等,即“机会均等”。这种平等的基本点在于废除各种等级制度,要求人们参加自由竞争,保障人们在各种社会活动的起点上的“机会平等”。在终极的意义上指的是宪法对各个人所保障的、各自在其人格的形成和实现过程中的机会平等。根据形式上的平等原理,人作为具体的人必须在种族、性别、门第、天资、能力等方面存在天然的差别,但作为抽象的人或一般意义上的人,即作为独立、自由的人格主体,在法律上是一律平等的。历史已经证明,平等对自由的实现是必不可少的,同时平等也是自由得以成立并展开的基础或者前提条件。
  第一,自由的保障是为了保障人们能互相进行自由竞争的环境的保障。为了使得自由竞争能够顺利地展开,需要各种各样的规则,至少在起跑线上各人资格的平等这一点是不可缺少的。
  第二,自由的目的在于能使所有的人尽情地发挥自己的个人才智和能力,因而这就意味着自由会在某种意义上集中于具有卓越才智和能力者,而对于非卓越才智和能力者,自由的存在却稀薄化了。所以为了消除自由的负面机能,平等实属必要。
  第三,因为人是自由的,没有必要隶属于任何对象,故而自由否定导致隶属关系的不平等。由此,我们可以知道平等是自由的必要条件。
  毫无疑问的是,在倡导自由的社会体制下,所有的权利和制度极端地来说都是为了保证增进个人之自由平等而存在的,也正是因为这样,权利和制度才是有价值的。[55]
  这种机会平等在表现其进步性的同时,也表现出了一定的局限性。一方面,通过所谓的公平自由竞争可能使得一部分人实现了与他人在现实意义上的平等,但是另一方面却反而促使了社会强者与社会弱者、富裕与贫穷之间的两极分化。
  作为抽象的人格所存在的个人,平等的观念即意味着主体的平等,其决定于主体的抽象性,而且必须是形式上的平等。在实质上,人由于存在个性和能力上的多样性,要保护如此多样的个性和能力,让其得到充分的发展,重要的途径是保障自由。为此,平等也决不能成为阻碍个人个性和能力得以发展的障碍之物。平等最起码应该保证站在起跑线上的个人机会均等就可以了,这种必要的平等要求社会构造中的形式上的机会平等,与此同时,构造的同时必须将实质平等介入其中。
  (2)实质上的平等
  形式上的平等主要是从抽象的法律人格的意义上来要求平等对待一切个人的,全然没有考虑到现实中各人所拥有的经济与社会地位,故经济与社会的不平等被置于一旁。随着资本主义的高度发展和历史性推进,财产不可侵犯与契约自由等经济的自由权使得有产者和无产者的不平等和差距大大扩张。随着社会问题的严重化,在一定程度上对形式平等原则进行修正成为必然。[56]
  实质上的平等是现代宪法对形式上的平等原理的修正和补足。为了纠正由于保障形式上的平等所招致的事实上的不平等,依据各个人的不同属性采取分别不同的方式,对作为各个人的人格发展所必需的前提条件进行实质意义上的平等保障。从主体上看,男女平等和民族平等的实现,当然是实质上的平等原理所期待的客观结果。而从权利的内容上看,实质上的平等原理主要适用于对社会经济权利的保障,其目的在于使经济强者与经济弱者之间恢复法律内在的所期待的那种对等关系。为此,实质上的平等在宪法学上又称之为“条件的平等”。实质上的平等权并不保障结果上的平等,即平均主义意义上的那种平等、均一状态。因为,保障这种平等的状态,需要借助于强大的国家权力全面而又彻底地介入人们的现实生活,从而必然会有悖于对基本权利进行保障的传统的宪法精神,最终也可能导致对平等意义的根本否定。[57]
  综合所述,现代宪法平等的内涵就是指:在形式平等的基础上,有限度地吸收实质平等原理作为修正和补充,对各个人的人格发展过于悬殊的差异进行弥补,以促进实质意义上的平等保障。在继承“政治平等”和“社会平等”的基础上,丰富了机会平等的内涵——从消极保障平等转向积极保障平等——在事前,保障站在同一起点上的各个人具有对等的、或接近的实力,并进而提出“经济平等”——在事后,对自由竞争的结果进行适度的二次分配。
  2、就业过程中的差别与区分对待
  从平等概念的历史演化来看,我们可以发现,追求平等是历史永恒的主题,有学者表示,“……追求平等的历程几乎没有终点,……”。[58]人们在追求平等的过程中也不难发现,差别或者区别对待总是如影随行。
  柏拉图曾经说:“不加区别的平等也即是一种不平等。” 亚里士多德曾经认为,对于相同的事物同等对待,不同的事物不同对待是符合正义要求的。将正义分为两种:
  一是平等正义,天生不同的,但在法律上相等事物的正义,那么法律将其置于同等地位的给付与对待给付的绝对平等。如人无论性别、种族、国籍、家庭出身等一律受到法律的平等对待。
  二是分配正义,对多数人合乎比例关系的平等,依照评价、能力、需要来分配权利义务。从这个角度来说,人与人之间进行区别的对待又有着存在的必然性。
  人与人之间存在着较大的差异是一个现实存在的自然现象,许多差异特征是天为而成。而平等作为一种抗议性的理想,只能是看作人类行为的结果。从这个逻辑上看,人与人之间的差别对待早在平等出现以前就存在着。尽管平等概念在历史演变上,人们在政治领域的差别对待相对而言在随着人们权利意识的提高在不断地缩减,但是在社会、经济领域内,由于人们存在的差异使得人们不可能具有同样的能力和同样的主观努力程度,因此,经过自由竞争后的结果不可能相同。
  因此,现实中的事物在客观上存在许多差异,因而也需要根据差异的情况进行不同的对待方式,如果法律无视这些差异,反而倒是不合理的。因而,在一定的方面和程度上,允许合理的差别对待。如何衡量就业过程中差别对待的合理性是另外一个待解决的问题。由于涉及宪法所予以保障的平等原则,合理的差别待遇这一问题在宪政发达的国家均有宪政实践予以阐述该论题。而我国宪法诉讼制度不够完善,使得该论题的重要性并不凸现,尽管有学者在该理论上已有探讨的先声[59],但是在理论上没有得到相当程度的重视。随着今后理论界对该论题研究的逐步深化,将其引入到就业制度的建立与审查中,有利于消除和清理制度性歧视,从而更健全我国在就业领域内的平等权保障。
  (三)就业过程中的就业权
  在提到就业权时,首先应当明确劳动以及劳动权。劳动,不仅是公民获得财产的最基本的途径,而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式,因此,劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。对于国家和社会来说,劳动不仅是社会财富增长和国家维系生存条件的必要方式,而且社会进步和国家繁荣发展的基础。因此劳动被宪法规定为双重性质,即既是一项权利又是一项义务。作为一项权利,它意味着法律应当许可公民获得工作机会和取得合理报酬以及相应的福利,也意味着国家有责任创造条件来保障公民实现其劳动权和相关权益。[60]但劳动权和其他的社会权利一样,基本上属于一种抽象的权利,它的实现会必然受到一个国家或社会的劳动组织程度。经济发展水平以及人口结构状况等多方面的社会经济条件的制约。[61]
  从权利的内容上来看,劳动权是由一系列权利构成的权利系统。各种权利按照一定的方式紧密结合,发挥出权利系统的合力。就业权是劳动权中的子权利,是劳动权最基本的方面。从逻辑结构上来看,就业权是基础和前提,否则,其他后续的权利无从谈起。因此,有学者认为,就业权是劳动权利的直接体现,是公民最重要、最基本的生存权利、是一切民主、政治权利的基础。[62]
  就业择业权是指具有劳动能力、达到就业年龄的公民能够在劳动力市场上选择用人单位而参加社会劳动机会的权利。它包括三个方面的内容:职业获得权,自由择业权和平等就业权。[63]
  职业获得权表现为劳动者要求国家和社会提供工作机会的权利,对抗用人单位的无理解雇的权利。对于国家来说,公民在行使该项权利的时候与国家经济发展和社会发展的状况紧密相关。由于实现充分就业从来都只是一种理想追求,因此,该项权利是一种消极权利,即使国家不能充分履行提供就业机会的义务,但是劳动者不能启动诉讼,将国家告上法庭,即公民不能根据宪法第42条的规定直接向国家主张就业或就业机会的请求,就业权属于不可诉之劳动权。但是国家提供就业机会的义务责任可以转化另一种责任而补偿劳动者,即作为社会保障制度内容的失业保险制度。同时,对于用人单位来说,该项权利也是劳动者对抗用人单位无理解雇的抗辩性权利,同时也是对用人单位用人自主权滥用的限制。
  自由择业权指劳动者依据自己意愿选择职业的权利,包括是否从事,从事何种,何时从事等方面的选择权。它反对就业上的行政安置和强迫劳动的合法性。
  而平等就业权是指平等获得就业机会的权利,是社会平等在就业方面的必然要求。维护就业平等的权利,必须反对就业歧视。它要求,劳动者不分性别、年龄、民族等在就业机会面前一律平等。由于实质平等的要求,平等就业并不否定和排除法律对女职工、未成年工、残疾人和少数民族人员所规定的特殊保护和促进就业的制度措施。
  (四)平等就业权的保障
  我国现行的宪法对有关平等权的规定构成了一个完整的规范系统。在这个规范系统里,既有关于平等权的一般性规定,又有有关民族平等、男女平等、政治权利等具体性规定;既有有关平等权的正面规定,又有反特权、反歧视的侧面规定。
  如前所述,劳动权是公民的一项重要的社会经济权利,就业权是其中最基础的子权利。而平等权作为公民的一个基本权利,它同时也是一种概括性权利,引领着其他的公民基本权利。[64]从这个逻辑意义上来说,平等就业权是我国宪法权利体系中的一个子权利,应该得到宪法上的权利保障。从权利的保障方式上来看,我国宪法的基本权利保障模式倾向于相对模式,即通过普通法律加以具体规定得以实现,由于不存在实效性的违宪审查或宪法上的权利救济途径,所以这些权利只能通过普通法上的权利救济制度。[65]从我国目前泛化的就业歧视现象来看,在保障实践上,我国公民的平等就业权利并没有得到较好的保障且实现。这说明,我国现行的普通法律体系在平等就业的实体规范和救济程序上都比较欠缺或者不够完善。
  在权利的相对保障方式下,如何来消除就业歧视,创造一个有利于平等就业的环境和空间必须依赖于健全的立法建设。而法律保障是真正实现就业平等和公正的不可或缺的手段。笔者认为,从法律上保障就业平等必须首先保证就业机会获取的机会平等和公正,同时对于机会平等竞争下导致的实质不平等进行适当补救,这样才能尽可能地实现平等就业。而这双重任务之中,通过立法来保障就业上的“机会平等”显得更为重要。实现就业过程中的“机会平等”,笔者认为必须坚持两个基本原则:
  1、普遍性原则。即要求就业机会对所有符合条件的人来说是均等的,而非特定的一部分人所独有,要求就业筛选标准普遍适用于某一类别所有的人,而非对不同的人采用不同的标准。普遍性原则承认行业内外所有的人都有获取某一就业机会的平等权利。
  普遍性原则包括三个方面:
  第一,就业机会的开放范围具有普遍性。任何就业机会都应该向所有符合条件的人开放而不能只向某一部分特定的人开放,以在程序上保证人们都有争取某一特定就业机会的权利。因为“如果某些职位不按照一种对所有的人都公平的基础开放,那些被排除之外的人们觉得自己受到了不公平待遇的感觉就是对的,即使他们从那些被允许占据这些职位的人的较大努力中获利”。[66]
  第二,就业机会的筛选标准应普遍适用于某一类别所有的人,而不应当因人而异。筛选标准应该是统一的,如果对不同的人采取不同的标准,就业机会在程序上就是不公正、平等的。因为这意味着那些降低标准的人享有“特权”,而“特权”则违背机会平等的原则。
  第三,标准的普遍可行性。就业机会的筛选标准应该对每个人来说都是通过努力可以达到的,而不是只有一部分才有可能达到。如果标准对某一部分人来说是无论如何都达不到的,就等于从一开始便把该部分人拒之门外,这显然是违反平等和公正的。
  普遍性要求法律制定一个可行的就业机会筛选标准,这本身就存在一个对人群进行差别分类的课题,这与笔者前文所谈到的“合理差别对待”紧密相关联。法律在对人群进行区分时,如何来分类,从工具合理性上来看,第一位必须要考察手段与目的的相关程度。同样地,法律在尝试对劳动者进行筛选分类时必须要注意其“归类”的“目的、手段和与之相伴的后果是否一起悖合理地加以考虑和估量了。” [67]归类必须合理而非任意,而且必须基于和立法目标具有正当和实质关系的某种区别,从而使所有处境类似的人都获得类似的处置。
  法律制度本身在设置的过程中,往往要做出对差别化的细分。而且,法律在进行差别的对待往往都宣称某个合法的目的,目的的设置千差万别,但目的必须通过手段去实现。如果要衡量分类是否符合平等原则,必须通过结合手段与目的的相关程度来判断其合理性。该标准可以用来对积极制度性歧视做审查依据。
  塔思曼(Tussman) 和坦布鲁克(Tenbroek)教授对“合理的归类”提出了一个经典的定义:简而言之,定义一种归类就是一种品质、特征、性状、关系或其任何组合;他们是否为个人所拥有,决定了个人是否属于归类的成员或被其所包括……一种合理的归类,就是包括所有处境类似的人,而不包括处境不同的人。但问题是,模糊与关键的字眼“处境类似”(Similarly Situated),在此究竟意味着什么,我们必须在归类的背后寻找法律的目的。一种合理的归类,正好包括相对于法律目的而言处境类似的人。
  法律目的或是消除公共危害(Mischief),或是取得某种正面的公共利益。为了简化讨论,我们仅把法律目的表达为取消公共危害,因为另一种情形可依此类推。我们把立法归类的定义性质成为“特征”(Trait)。因此,我们可以把归类和法律目的之间的关系,成为“特征”和“危害”之间的关系……我们实际上是在处理这两种归类之间的关系。第一种归类包括所有具备定义“特征”的个人;第二种归类包括所有具备或带有法律所针对“危害”的个人。前者是立法归类;后者是那些相对于法律目的处境相似的归类。
  特征所定义的归类和危害所定义的归类存在5种关系。我们可以把特征归类和危害归类各自设想为一个封闭的圈子。在第一种情形,特征归类和危害归类完全重合;在第二种情形,特征归类和危害归类完全不重合;第三种情形,危害归类全部包含特征归类;第四种情形,特征归类全部包含危害归类;第五种情形,特征归类和危害归类相互交叉。[68]可以图示如下:
  (1) T即是M;
  
  (2) T与M毫无干系;

  (3)
   T完全属于M,但部分M不属于T;

  (4)
   M完全属于T,但部分T不属于M;

  (5)
   T部分属于M,部分不属于M,M部分不属于T。

  第一和第二种情形分别代表合理与不合理的理想极限。在第一种情形,相对于法律目的处境相似的归类,和立法归类完全重合;它是完全合理的。在第二种情形,在法律所定义归类的成员中,没有任何成员带有法律目的所针对的危害;因此,这种归类也是完全不合理的……。第三种情形可被称为“过少包含”(Under-inclusive)。所有被包括在归类之内的人都带有危害,但其他也带有危害的人却未被包括归类之内。既然归类并未包括所有那些相对于法律目的而言处境类似的人,这就未违反平等保护所要求的合理归类提供了初始证据。相对于那些带有法律所针对危害的个人,第四种情形对更广泛领域的个人施加负担;它因而可被称为“过多包含”(Over-inclusive)。战后对日本籍美国公民的处置,就是最近的显著例子:因某些公民被认为不忠诚,即对所有这类公民施加负担。和“过少包含”的案例相比,反对这类偏离理想标准的不合理归类具有更为充分的证据。因为在“过少包含”的情形中,那些被归类所包含的人至少带有某些法律所针对的危害;而“过多包含”的归类则触及到无辜的旁观者……尽管“过多包含”带来显著的不公正,这类立法在某些情形下或许必须受到维持。法院的问题是:是否存在要求紧急措施的真实紧急状态,以及是否存在试图处理这种状态的“诚心”(Good Faith)。在最后一种情形,以上讨论的“过少”和“过多”包含同时存在……基于这两种理由,他们可受到分别挑战。
  基于以上模式,对立法或者行政中涉嫌歧视的制度设置的手段与目的相关程度的合理性考察就可以将重点放在手段(特征归类)和目的归类(危害归类)的重合程度这一方面。一般地说,手段和目的重合程度越大,则差别待遇的手段的合理性也越大;手段和目的的重合程度越小,则差别待遇的手段的合理性也越小。
  在合理与不合理之间,经历着由合理到不合理的渐进过渡,有着合理度的各种量级序列,比如说完全合理、非常合理、比较合理、基本上合理、有些合理、部分合理、部分不合理、基本上不合理、完全不合理等。而至于把合理的界限划在哪里,则与对差别待遇的手段与目的的相关程度的合理性的要求的松紧有关。
  对此,冈瑟教授认为,如果以严格的审查标准来衡量,差别待遇的手段与目的相关程度的合理性的审查是:手段必须是“必要”的,目标必须是“迫不得已”的;在传统的审查标准下,手段只需“合理相关”,目标只需“合法;而“中等”程度的审查,手段必须“充分相关”,要求“重要”目标。[69]
  2、自获原则。即要求筛选标准应是某一类别中的每一个人经过努力都可以达到的,而不是只有一部分人仅凭某种社会背景才可能达到。仅仅靠普遍性原则是不足以保证就业机会平等的,还必须在就业机会的获取条件上保证平等性和公正性。因为普遍性原则并未涉及就业机会的获取条件,条件的规定在很大程度上限制甚至决定了就业机会在程序上的平等,而不平等的条件可以否定普遍性原则的作用,使之不具有任何意义,所以必须在法律上以形式规则来规范就业机会获取条件的有关规定。
  就业机会条件从宏观上看,是先赋条件和自获条件的统一体,先赋条件包括出身门第、宗教信仰、家庭关系及与之相关的生活条件。它们大多是与生俱来的,与个人的能力并无直接联系,先赋条件本身就是不平等的。如果以它决定个人就业机会的条件,就意味着某些人一生下来就被拒绝在某些就业机会的大门之外,这显然是不公正的。自获条件是可以通过个人努力达到的,所以对每个人来说都意味着通过努力可以具备这些条件。以它作为就业机会的决定因素就意味着允许任何人可以通过努力获取就业机会,这在程序上是平等和公正的,所以保障就业机会的程序公正就必须从法律上保证自获原则的贯彻,这包括两个方面:
  第一,法律必须规定就业机会的提供不得以先赋条件为依据,以保证人们不会因为那些与职业不相关的特性而被排除在某一行业之外。
  第二,法律应当保证就业机会的获取应当以个人通过自身努力而拥有的素质作为就业的决定性影响因素。
  我们可以看到,就业歧视的本质在于其既违背平等就业所要求的普遍性原则,又违背自获性原则,漠视公平与正义的社会准则,造成了各竞争主体的起点差异,由此引发了人们的不平等感。如果这种现象是市场主体的偶然所为,就会给受歧视的个人心理造成较大的伤害;如果这种歧视是由于制度的原因引起的,则会引起人们对制度的抵制和反抗,严重时会危及社会稳定。
  在保证就业上的机会平等后,通过市场竞争机制,无法避免的是出现就业结果的不平等或实质上的不平等。“由于出身和天赋的不平等是不应得的,这些不平等就多少应给予某种补偿”。就社会和政府的存在价值和目的而言,它也必须尽最大努力谋取公共利益,努力做到平等对待所有的人。在这一点上,“社会必须更多地关注那些天赋较低和处于出生不利的社会地位的人们”。[70]法律应当在保障机会平等的同时,对“不平等结果”实施救济保障。比如建立完善的社会保障制度;完善教育制度,保障平等受教育的权利。以弥补由于个人差异导致在机会平等竞争下的弱势地位。

  四、禁止就业歧视的措施和对策

  为了尽量减少就业市场上歧视现象带来的不公正,各国都采取措施来对就业歧视进行限制。通常的做法是在经济学对就业歧视调查研究分析的基础上,由国家和政府出台一些相关的法律、政策并通过相应的组织机构,来对就业市场的歧视状况进行干预和调整,以减少歧视现象对经济、社会产生的副作用。而在中国,除了政府应当在消除市场性歧视上加强政府管制的执法力度外,立法机构和有关政府机构还必须在平等就业的法律环境上做好清理和统一工作,以消除制度性歧视。
  在本章,出于功能主义的目的[71],笔者将首先对域外法制的相关规定做适当的考察,以寻找我国在反就业歧视立法领域的参照系,以对我国今后的反就业歧视制度建立做借鉴。笔者将重点介绍美国在反就业歧视领域的立法及实施情况,主要有两个方面的考虑,一个是基于本人在资料及语言上的限制,另一个主要的原因是,美国在经过一百多年反歧视的努力后,已经建立了一套相当完备的提供公平就业机会的法律体系,这些法律对维护美国社会公正和促进社会人力资源的合理配置上显示出有目共睹的效果,在这方面,美国无疑是走在了世界的前列。因此,笔者选择美国的这些法律作为深入的重点。
  (一)比较视野下的反就业歧视——以美国平等就业机会法为例
  在美国,由于早期使用黑奴从事农垦的历史原因,加上本身是一个多元化民族移民社会之影响,以及二战后妇女逐渐大量投入劳动力市场,使得因种族、肤色、性别、宗教信仰以及原始国籍等因素所引发之就业歧视问题层出不穷。因而如何在美国实现就业机会平等之理念,即成一严肃而重要之社会课题。然而由政府主动以正式之平等就业法律来解决各种形态之就业歧视问题,却是相当晚近之事。因为根据传统的雇佣自由(employment at will)信条,基于私法自治之原则,除非受合同或法律约束,否则雇主可以出于任意理由甚至根本毫无理由而作出雇佣或辞退的决策。政府不应过渡干涉为由,采不加过问之态度。第二次世界大战期间,由于劳工极为短缺,必须雇佣大量黑人以及妇女劳工,因此罗斯福总统特别颁布第8802号总统行政命令并创设一公平就业措施委员会。除了政府的行动外,经过一段时期的历史沿革,美国宪法以及众多的联邦和州的法规条款在很多方面废止了传统的“雇佣自由”原则,逐渐形成一个比较健全的反就业歧视的平等就业法律体系。[72]
  美国的法律在反对就业歧视的同时,也将平等就业机会看作是政府为了确保所有的人,都能够获得同等的就业机会而做出的努力。[73]为了实现这一目标,美国联邦采用了包括宪法修正案、法律、以及行政命令在内的各种手段。
  1、宪法第14修正案
  宪法修正案14条禁止国家不按照正当法定程序剥夺人的生命、自由和财产,禁止国家不给予所有人以平等的法律保护。这条修正案本来是在南北战争之后立即得到通过的,它最初之适用与对黑人的歧视行为,但是它迅速扩展到了对其他群体的保护,比如外来者和亚裔美国人。本修正案也在反向歧视中得到了运用,如在贝克诉加利福尼亚管理委员会案件中,法庭指出,医学院甄选过程中对少数民族的配额制度导致了白人应当享有的获得平等法律保护的权利受到了侵犯。
  本修正案只适用于“政府行为”,这意味着,只有政府以及可以被认定为属于政府行为的那些私人团体的决策或行为才能被适用。如果某人遭到私营部门雇主不当的解雇,就不能根据该修正案提起诉讼。
  2、国会立法
  从20世纪60年代开始,美国国会通过了一大批目的在于保证工作场所的平等就业机会(Equal employment opportunity)的法律。这些法律被专门设计用来去除社会上某些类别的就业歧视——他们全部是以种族、肤色、性别、宗教、来源国别、年龄和残疾为基础的歧视。这些类别受到平等就业机会法律的反歧视保护,处在每个保护类别子范畴中的人被称为“受保护的团体或群体”,如“男性”、“女性”是“性别”的被保护类别之中的被保护群体。这些立法并不是针对少数派群体,而是给一个被保护类别中所有的被保护群体予以保护。
  美国的平等就业机会法由多个法律法案共同构织而成,每一项法律都禁止针对某一群体为基础的歧视。这些法律彼此之间根据其包括的特殊被保护类别来加以区别:
  (1)《1964年民权法案》第7项(Civil Right Act,简称CRT)
  本法案规定:“如果一个雇主出于任何个体的种族、肤色、宗教、性别或来源国别而不雇佣或拒绝雇佣或解雇,或者在报酬、期限、条件或就业特权方面歧视,那么就构成一种违法的雇佣实践。”
  该法案是雇员们拥有的纠正工作场所歧视的最有价值的工具,因为它调整的对象涵盖面大。该法案的实行也对许多公司的人力资源管理实践产生了巨大的影响。它曾经迫使雇主更密切地考察雇佣、晋升、提薪、奖励以及惩戒员工的方式。许多公司在进行雇佣测验时更加谨慎,因为这些测验很可能会被认为限制了某些群体的就业机会。违反该法案的雇主将被责令支付法律成本并且返还薪金。
  (2)《1991年的民权法案》
  国会通过1991年的修正案来加强《1964年民权法案》第7项的影响力。该修正案增加了惩罚性和补偿性损害赔偿金的规定。如果雇主被控的歧视实践被证明是“以恶意和鲁莽的方式漠视受苦人的合法权利而做出的”,那么公司除了支付诉讼成本并返还薪金外,还要承担50,000~300,000美元不等的损害赔偿金。
  此外,该法案还在证据上做出更为详细的描述,从而使得雇员的申诉更易于取证。同时,该法案还声明,一项就业决策如果部分是出于“合法动机”,而另一部分是出于“一个歧视性动机”的混合动机,该决策仍然会被认定为违法。
  (3)《1978年的怀孕歧视法案》(简称PDA)
  该法案通过专门地把基于怀孕、生育或有关的医疗情况而针对妇女的歧视包括进来,以此来修正《1964年民权法案》第7项。该法案声明:“因某种与怀孕有关的情况而不能从事其工作的雇员必须象那些因其他原因而暂时失去能力的雇员们一样加以对待。”
  (4)《1986年的移民改革和控制法案》(简称IRCA)
  该法案禁止基于来源国别和国籍的歧视。该法案声称:雇主不得因某一个体的来源国别和国籍身份而歧视他或她。当然,该法案同时认为故意雇佣一个未获批准的移民是非法的。
  (5)《1967年雇佣年龄歧视法案》(简称ADEA)
  该法案旨在保护“年纪较大的工人”(40岁或以上年龄者)免受年龄歧视,它促进了年纪较大者基于其能力而非年龄的就业。该法案只保护“年纪较大的”个体免受歧视,40岁以下的人不在法案的调整范围内。该法案也禁止雇主们对40岁或年纪更大者群体内的个体的偏爱。例如,某个雇主不能偏向一个40岁的人而歧视一个50岁的人。
  (6)《1990年美国残疾人法案》第一章 (简称ADA)
  该法案是为了消灭对残疾个体的歧视提供一项清楚而广泛的全国性命令。根据该法案,如果一个个体有一种生理或精神上的损伤,实质性地限制了该个体的主要生活活动中的一项或更多项如行走、视听、呼吸或学习,以及得到或保持就业能力,那么该个体就收到本法案的调整和保护。
  因某种残疾而被拒绝就业的个体如果能够证明,经过调整(如果有必要),他或她有能力可以完成所涉及到的工作的基本职能,那么该个体的申诉将得到支持。但是雇主也可以指出,即使经过合理的调整,该候选人也不能令人满意地完成该项工作,或者,这种调整将会把雇主置于“一种不该有的艰难”中,法案同时定义“不该有的艰难”(undue hardship)为要求雇主进行调整有巨大困难或付出巨大费用。
  (7)《公平报酬法》
  该法案1963年作为《公平劳工标准法》的修正案出现,它要求在同一组织中从事相同工作的男性和女性必须获得相同的工资报酬。该项法案根据技能努力程度、责任以及工作条件四个方面对“公平”进行了界定。不过该法案同时也允许从事相同工作的男性、女性可以因为某些原因而获得不同的工资报酬。这些原因可以来自在年资、绩效、生产数量或质量以及其他非性别因素的不同而导致的,这些差异法律是允许的。
  (8)《职业康复法》
  该法案在1973年颁布,该法案的调整对象涵盖了所有的行政机构以及那些每年从联邦政府获得2,500美元以上合同的承包商和二级承包商。本法案要求这些机构或组织针对残疾人采取积极的反歧视行动。国会设计该项法律的目的就是为了鼓励雇主积极地雇佣那些虽然身有残疾但是符合要求的劳动者,并且通过对他们进行合理的适应性调节来使得他们能够成为劳动市场上积极的一员。
  (9)《越战老兵再调整法案》
  本法案1974年颁布,与《职业康复法》相类似,不过积极反歧视行动针对的是1964年到1975年服役期间的越战老兵。
  3、行政命令
  美国的行政命令是由总统单方面发布和修订的指示,无须国会批准。主要有两项行政命令与就业歧视有关:
  (1)11246政令
  该政令由约翰逊总统发布,它禁止以种族、肤色、宗教信仰和最初国家来源为基础实行歧视。与《民权法案》第7章不同的是,本政令只适合与联邦政府的承包商和二级承包商。这些承包商必须在一定的条件下制定出书面的积极的反歧视行动计划。并由联邦合同执行程序办公室负责该政令的强制实施。
  (2)11478政令
  该项政令由尼克松总统发布,它要求联邦政府的所有雇佣政策应当建立在业绩和适合的基础上,并且明确指出种族、肤色、宗教信仰和最初国家来源等因素不考虑在内。[74]
  4、平等就业机会法律的强制实施机构
  除了在司法诉讼中由法庭适用这些法律来维持一种平等就业的原则,在执法方面,联邦政府的行政机构承担着强制执行这些由立法机构通过的平等就业机会法以及总统发布的行政命令。负责这项工作的主要是两个机构,一个是公平就业机会委员会(EEOC),另一个是联邦合同执行程序办公室(OFCCP)。[75]
  (1)公平就业机会委员会
  公平就业机会委员会是司法部的一个分支机构,它负责强制实施大多数公平就业机会法律。它承担的职责主要有三项:
  第一,调查和解决歧视案件
  认为自己受到就业歧视的申诉人应当在180天的时效内就所碰到的歧视性对待行为向公平就业机会委员会或州一级的类似机构提起申诉。一旦申诉提出,公平就业机会委员会负有就此展开调查的义务。对于申诉者的申请,公平就业机会委员会应当在60日内完成调查并做出认定。
  如果被申诉人被认为确实存在歧视行为,那么委员会的代表就会提出一项旨在双方之间达成和解的方案,从而使得联邦司法体系减轻不必要的诉累。如果被申诉者存在歧视行为,委员会通常会以裁决的形式与之达成协议,要求其终止歧视性行为,并且采取积极的行动来纠正过去的歧视历史。
  如果双方不能达成一致,那么委员会面临两种选择。一,告知申诉人直接上诉,此种告知的作用也在证明其对案件进行调查并发现申诉人陈述的歧视事实存在;二,这种选择较少采用,就是帮助受害者直接向联邦法院提起诉讼。

  提出指控

  雇主收到指控书副本 延交给州代理机构

  平等就业机会委员会调查

  
  决定是否撤销指控 发现合理的诉因 和 解

  调 解

  
  个人起诉 成功 委员会指控不成功 未在180天内指控

  个人可在90天内起诉

   联邦法院
  (流程表:歧视指控程序图)
  第二,信息收集
  委员会还履行对各种雇佣实践行为进行监控。雇用人数超过100人的组织必须向委员会提交一份自己在雇佣女性及少数民族的报告。委员会通过信息的收集并对之进行分析,对于有歧视性行为的组织,委员会有可能寻求集团诉讼的形式来对之予以打击。
  第三,制定并发布指导性意见
  委员会的另一个重要职责是通过发布指导性的意见来告诉雇主们来判断哪些行为或者哪些决策可能会违反公平就业机会法律。当然,这些意见本身并不作为法律来执行,但是法庭在对雇佣歧视案件进行审理的时候会对这些意见予以充分的重视。 [76]
  例如委员会联合劳工部、司法部以及美国行政事务委员会共同发布的《雇员甄选程序规范指南》[77]即是此类意见。这类意见往往可以给雇主在进行员工挑选政策合适性考虑时提供足够的参考。
  (2)联邦合同执行程序办公室
  联邦合同执行程序办公室主要负责行政命令的执行,而且他们的职责主要适用于同联邦政府有商务往来的那些公司的相关行政命令。那些从联邦政府获得金额超过5万美元合同的组织在雇佣的过程种,除了不得违反公平就业机会法律外,还必须提交详细的、书面的、积极的反歧视行动计划。
  5、重要判例及法庭对歧视之类型认定
  如何来认定雇佣单位的行为是否涉嫌歧视,美国的法学家根据立法及司法判例,归纳出三种类型的歧视理论:
  (1)差别性待遇
  差别待遇歧视(Disparate treatment)指雇主直接而故意歧视之情形。最典型的情形就是因为求职者或受雇者之种族、肤色、宗教信仰、性别或原始国籍等因素而给予差别待遇。差别待遇歧视又分为两种类型:
  第一类是表面上(facial)或公然(overt)歧视之情形,即雇主明显对1964年民权法案第七章所保障群体之成员给予差别待遇。最明显的例子就是雇主在招聘启事上注明对于求职者作出性别、种族、肤色等方面作出限制。针对这种故意歧视(intentional discrimination),该法特制定另一项例外条款———真实职业资格(Bona Fide Occupational Qualification简称BFOQ),也就是雇主给予歧视待遇完全是职业本身正常运作之缘故,例如必须雇佣特定性别之演员或者模特儿之情形。
  第二类之差别待遇歧视是所谓“托词式”待遇歧视(pretextual treatment diacrimination),也就是雇主对某一受保障群体之成员给予差别待遇,但是宣称这种待遇并非基于该求职者或受雇者是受保障群体之成员,而是基于其他原因的存在,然而原告受害人却认为,雇主所提出之理由,充其量只是故意歧视之借口而已。[78]
  总结起来,差别性对待表明了:第一,受雇者受到不同的对待;第二,雇主存在区别对待的动机。法院如何来判定一个确切的案例是否涉嫌歧视,往往从以下几个方面来考察:
  首先,原告承担被告确实存在违法行为的责任,原告要承担的举证责任在以下四个方面:第一,原告属于某一受保护群体;第二,原告申请了某一个职位,而且确实是称职的;第三,尽管原告能够胜任该工作,但是原告还是受到拒绝;第四,在原告受到拒绝后,其所申请的职位依然空缺,雇主仍然在继续寻找求职者或者该职位最终是由与原告资格条件类似的人所填补。原告要承担的举证责任是要使得案件“看上去成立”或者叫“表面上证据确凿”即可。
  其次,一旦上述四个方面成立,“表面上证据确凿”的歧视案例便初步成立,举证责任即转向了被告。被告所承担的责任因原告提出的控诉中所提供的是推断性证据还是直接证据而有所不同。直接证据是雇主们根据自己的认为合法的理由制定的正式的歧视性政策。而推断性政策并非基于正式的歧视性政策,而是通过其他间接证据推断才发现存在的蓄意歧视动机。
  对于推断性证据,被告需要找到一个合法的、非歧视性的理由即可,举证责任较轻。然而对于直接证据,公司的辩护理由必须通过真实职业资格要求来完成。真实职业资格要求对种族、性别、宗教做特殊的需求,只有特定特征的人才能完成这些工作。但是通常法院对于真实职业资格要求例外采取严格的审查制度,采取非常狭义的定义。比如男性足球队只雇佣男性队员,专为年轻女性设计的牛仔服装模特的活动中,声明只雇佣年轻女性等。最高法院在美国汽车工人联合会对约翰逊控制公司案中确立一项原则,真正的职业资格要求仅仅限于与工人完成工作的能力直接相关的考虑因素。
  最后,原告的反驳。对于推断性证据,如果被告提供了一种合法的非歧视性理由来解释自己的雇佣政策,那么反驳的责任返回到了原告一方。原告必须能够表明,被告提出的理由实际并非他们做决定时的真实理由,而仅仅是为其歧视性政策所提供的一种托词或借口。此时,原告必须要提供证据说明,所具备的资格与原告非常类似的非保护人群却经常得到雇佣。最高法院在格林诉麦克堂纳·道格拉斯公司一案中确立一项原则,最高法院认为条件大抵类似的两个劳动者,可能会得到不同的对待,但如果这种区别对待是基于种族、性别等基础之上,那么可以判定其为歧视。
  (2)差别性影响
  所谓差别影响歧视(Disparate impacted discrimination)差别影响歧视,是指雇主某些雇佣措施,虽然在表面上完全中立公平(facially neutral and farir),但是实质上却会对少数族裔,妇女或其它某些受特别保护团体(protected group)之成员,产生不利影响和效果。但是由于此类歧视案件是针对雇主所采用雇佣措施之后果(effct)而非意图(intent),因此在认定上要较另外一种歧视情形———差别待遇歧视要困难。联邦最高法院对此类为数甚多的判例设定了一套独特的认定标准。在著名的格瑞格斯对杜克动力一案的判例中,最高法院根据雇主之规定(即受雇者必须由高中毕业文凭,以及必须通过一项一般性智力测验)是违反1964年民权法案之举,因为这些要求虽然表面上公平正当,而且对所有受雇者一体适用,但却与他们的工作表现无关,并会将大多数黑人求职者排除在外,同时也严重妨碍他们的升迁机会,法院以除非基于雇主之“业务上必要”(business necessity),否则不成比例地将某一类受雇者排除在外,即足以构成就业歧视之情形,而原告亦无须再证明雇主有无歧视意图。[79]
  著名判例多特德对罗林森一案,判决雇主对于求职者身高以及体重之要求为违法,因为雇主是希望藉此条件刻意排除女性求职者。
  然而,对于联邦最高法院的做法和立场,美国国会仍然不太满意,国会认为其规定原告应承担的举证责任过重,会使原告惮于或不愿提起此类诉讼,国会希望用立法来排除最高法院的解释及确立的原则。在1991年民权法案中对差别影响歧视作出了如下规定:原告若能证明雇主之雇佣措施,确会产生差别影响歧视之结果,若被告雇主认定以反证证明该项雇佣措施确属其业务上必要时,则被告即可被认定确实采用某项不合法之雇佣措施。换言之,原告之举证责任即告完成。至于业务上必要之定义则规定为应属有效工作表现之必须。
  差别性影响歧视与差别性对待歧视有着明显的差别。在差别性对待歧视中,必须要有故意的或推断有故意的歧视行为发生。但是在差别性影响歧视中,却并不一定需要有故意歧视的行为出现,而是将标准放在其雇佣实践上的结果审核上,看是否不成比例地取消了受保护群体的就业机会。因此,在这类案件的认定过程中,会有大量的统计数据被予以运用。一些与统计学上的有关原则和概念也因此而得到确立并引入司法判断中来,如负面拒绝比率或4/5法则、标准差法则、效度等等。[80]
  (3)合理的适应性调节
  合理的适应性调节是一种较新的歧视理论,它的范围主要运用在宗教信仰和残疾人上。它与以上两种类型的区别就在于它不要求雇主不采取某些行为,而是对雇主强加一些义务,要求雇主采取积极的反歧视行动,针对劳动者的残疾状况或宗教活动情况提供某种适应性的调节。当一位合格的求职者身有残疾,或者有某种宗教信仰或需要从事某种宗教活动,并且明确向雇主提出应当为自己做一些适应性调节的情况下,如果雇主没有这么做,那么雇主因此将违反合理的适应性调节而涉嫌歧视受保护的群体。[81]
  对于美国的公平就业机会及其相关法律,有学者将其归纳为四个特点:①统一与分权;②平衡与制约;③严格与灵活相结合;④成文法与判例法相并用。[82]但美国公平就业机会法律也存在一些缺陷,比如立法受党派因素的影响强烈,法律体系内部零散、独立,程序及执行机制、救济方式容易发生冲突,缺乏有机联系,没有在自然权利与劳动权利之间寻找到平衡等等。
  6、美国反就业歧视法律对我国的借鉴
  美国的公平就业机会法律体系仍然在随着时代对平等、公正的不同理解在不断进行修正和完善。中美两国有着较大的不同,不同的法系、不同的国情等,但是通过上文对美国反歧视法律的述评,笔者认为至少有以下几点是值得我国在今后的制度建设中借鉴的:
  (1) 建立“平等就业司、处、局”等类似美国平等就业机会委员会的机构。
  美国的平等就业机会委员会在消除就业歧视,促进就业平等方面发挥了极其重要的作用。笔者认为政府有必要设立一个独立性的保护平等就业机会的机构。此类机构有别与其他劳动保障机构,当然这个机构也可以是一个半官方的组织,可以由政府出面邀请相关单位或者工会、用人单位团体、劳动法专家学者组成。其功能具体如下:对就业歧视的认定或消除歧视提出建议;对于求职者或受雇人提出的遭受就业歧视申诉案件进行协商、调解;研究并对公平就业政策提出建议;协助各企事业单位或有法人资格之雇主或社会团体订立公平就业政策;提供各机关团体或民众以有关就业歧视的咨询服务。
  (2)制定“工作相关资格”或者“职业准入资格制度”[83]
  “工作相关资格”原则或“职业准入资格制度”是用人单位在订立招聘条件时应遵循的原则。结合本文所提出的“普遍性原则”和“自获性原则”来制定相应的细则性制度。反就业歧视法的立法宗旨是保障平等就业机会,所以用人单位在用人选择上,应该基于工作性质、需求以及员工工作能力或此类相关因素进行选择,不得随心所欲地制定招聘标准。这种资格的出台也是对用人单位用人自主权做相应的限制,以免用人单位滥用该权利。一般来说,不是特定行业,用人单位不得对求职者的自然属性例如性别、年龄、身高等因素进行限制,因为此类属性是人自然生成并且无法选择的,不是特定行业不得对此进行限制。对于求职者经过后天学习,训练而成的社会属性,例如学历、阅历、能力等方面,用人单位是可以提出要求的。对于有特定要求的行业,若确实需要对求职者的年龄、性别、身高、身体健康状况有特殊要求,它应该履行公示的原则,把其所限制内容的合理性和必要性予以充分说明。换言之,用人单位必须证明其所限制求职者的资格是与工作有关联性的。
  (3)举证责任倒置与抗辩事由
  笔者认为在中国现阶段,立法应该把重心放在有效规制差别待遇歧视方面。差别待遇歧视是指用人单位直接而故意地进行歧视的情形。一旦求职者发现用人单位存在就业歧视,如果他们可以举证证明自己完全有能力适格承担所申请之职务,但是却未获雇用,而且用人单位还在继续寻找资格相当或者更低之求职者,则这项差别待遇歧视的表面证据就可告成立。此时举证责任应倒置而转向用人单位,用人单位必须能够证明之所以拒绝录用原告是基于一个合法而非歧视性之理由。然而由于雇佣是一种极为常见的民事法律关系,法律在保护劳动者的平等就业权的同时也要注意保障用人单位的“雇佣意志自由”。所以,用人单位在被诉“就业歧视”的时候,应该享有一项“真实职业资格”的抗辩权。真实就业资格上文有所交代,是指特定行业正常营运所合理需要的职业资格。用人单位必须能举出让人信服的科学证据,证明其对求职者或受雇者在性别、年龄、身高、身体健康状况方面的特定限制对该单位的工作正常运转以及工作效率有具体的联系和影响,并且这些证据为权威机构及法院所认同,从而得到社会各界或劳动者的谅解。这种举证责任上的分配设置可以对劳动关系各方的利益做一个法律上的力量平衡。
  (二)我国禁止就业歧视的法律对策
  在对美国的反歧视法做出评述后,当下,我国禁止就业歧视的法律体系应当从以下几个方面来进行完善。在完善之前,笔者需要对我国现行的反就业歧视法律制度做一个检讨。
  首先,是立法模式上的比较思考
  1、禁止就业歧视的立法模式
  现代的各国立法大多含有禁止就业歧视的规定,纵观各国关于禁止就业歧视的立法模式主要有以下三种:
  其一,泛禁止性立法,即法律规定禁止一切类型的就业歧视,而不限定具体的类型。例如,阿根廷便是采用此种立法模式。
  其二,原则性禁止立法,即法律列举基于特定原因而进行的就业歧视,基于这些原因而对劳动者区别对待的,才构成就业歧视。如波兰立法规定:禁止基于种族、性别、宗教信仰、出身、社会地位而对某一劳动者区别对待。蒙古立法则规定,禁止种族、性别、经历、出身、社会地位而实行差别对待。
  其三,原则性加列举式,即既规定禁止一切类型的就业歧视,同时又列举基于各种原因而进行的歧视对待。例如,法国立法禁止任何就业歧视,同时,又规定不得基于出身而对劳动者区别对待。意大利法律除了普遍性禁止外,还特别规定不得基于种族、性别、宗教信仰、阶级、语言文化、政治主张而对劳动者实行区别对待等。[84]
  采取不同的立法模式的国家,对于就业歧视的构成也不尽相同。在采取原则性立法的国家,一般以对于某一劳动者与对其他劳动者存在实质的不利于其的差别对待,或对于其他劳动者给予了其没有享受的特别优惠,便可以构成就业歧视,而不论这种差别对待是基于何种理由。这种就业歧视,通常被称为直接的就业歧视。其特点是针对具体的劳动者个人,不考虑歧视的原因,而只从事实上存在的实质性差别来考察。在其他两种立法模式中,对于就业歧视不仅要存在差别对待,而且,要求这种差别对待是基于特定的理由而做出的。因此,从某种意义上说,这种歧视不仅仅针对具体的劳动者个人,而是针对特定的群体,如女性劳动者、信仰某种宗教的劳动者、某一种族的劳动者等等。劳动者所受到的歧视待遇本质上是因为其为某种类型的社会成员而不能享受平等的就业机会。因此,这种就业歧视,又被称为间接的就业歧视,其所影响的是特定类型劳动者的平等就业的机会。例如,对竞争某一职业的女性劳动者不经过任何形式的考核或测试,而直接拒绝,便可能构成基于性别的就业歧视行为。在列举特别原因的立法中,对于就业歧视的构成则需要根据不同的情况来进行分析。
  在以上三种立法模式中,最为普遍的是第三种立法模式。在采用不同立法模式的国家,禁止就业歧视的法律构成也不完全相同。从我国相关方面的法律规定来看,我国采用的是第二种立法模式。笔者建议今后在进行有关立法时采第3种立法模式,这样,法律体系具备法律解释的张力,使得反歧视类型无从遗漏。
  2、禁止就业歧视法律规范的完善
  在立法和法律环境的建设上,首先应该加强对违宪、违法的法规、规章和文件的清理。针对有些地方政府从局部利益出发而颁布的各种影响公平就业的歧视性法规、规章和各种决定,法制部门应当加强对这些文件的清理工作,对与《宪法》和《劳动法》相抵触的规范性文件,要有计划、有步骤地予以废止。必要的时候全国人大常委会启动宪法审查机制。其次,在清理的过程中要加强对各种劳动就业行政立法的监督。加强对各种劳动就业行政立法的监督就是要在源头上防止各种引发“制度歧视”的因素出现。要及时发现立法冲突,并采取有效办法加以解决。最后,尽早制定促进公平就业法。虽然我国颁布了《劳动法》等系列配套法律法规,旨在保护劳动者就业权利的实现,但其在反对就业歧视、促进公平就业方面的操作性不强,已有许多全国人大代表提议颁布《反就业歧视法》或《公平就业法》[85],因此促进就业法的立法问题应当早日进入议事日程。
  (1)我国禁止就业歧视之法律规范体系
  宪法是我国的根本大法,也是我国劳动法的立法依据和重要渊源。我国《宪法》第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“国家通过多种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。”这不仅规定了公民有劳动的权利,而且为公民实现劳动权提供了必要的保障。为了将宪法规定的公民劳动权具体化,保持公民的合法权益,规范市场经济条件下的劳动关系,1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》。这是我国建国以来第一部全国统一的综合性的劳动法律[86]。其中,涉及到禁止就业歧视之法律条款主要有:
  ①禁止就业机会歧视,保障劳动者享有就业平等权和职业选择权。《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条进一步指出,“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。
  ②禁止就业待遇歧视,保障劳动者等量劳动获取等量报酬的权利。《劳动法》第46条明确规定:“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。”第48条规定:“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”
  ③禁止就业服务、就业安全歧视,保障劳动者享有参加职业培训、签订有效劳动合同和参加社会保险的权利。《劳动法》第八章对职业培训作了专章规定,“国家通过各种途径,采取各种措施,发展职业培训事业,开发劳动者的职业技能,提高劳动者素质,增强劳动者的就业能力和工作能力”。(第66条)“各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划,鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训”。(第67条)“用人单位应当建立职业培训制度,”“有计划地对劳动者进行职业培训”。(第68条)《劳动法》第三章对禁止就业运行过程的安全歧视进行规定,“建立劳动关系应当订立劳动合同”。(第16条)“订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定”。(第17条)《劳动法》第九章用大部分章节对就业中断过程的安全保障———社会保险加以规定,“国家……建立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”。(第70条)
  此外,劳动与社会保障部制定并颁布了《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《企业经济性裁减人员规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》、《工资支付暂行规定》和《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》等一系列与《劳动法》相配套的劳动法规和规章,使《劳动法》的各项制度更加具体化和规范化,为有效地禁止、杜绝就业歧视行为和真正实现就业平等提供了法律武器。
  (2)我国现行就业歧视法律法规的缺陷
  第一,《劳动法》及其配套法规、规章关于禁止就业歧视之法律适用范围较窄,其所调整的劳动关系中的“劳动者”与《宪法》规定的“公民”不一致。“公民”是一个法律范畴,是指具有一国国籍,并根据该国宪法和法律规定享有权利承担义务的人。《宪法》规定,凡是具有中华人民共和国国籍的人都是我国公民。“公民在法律面前一律平等”。每个公民的基本权利(当然包括劳动就业权)都不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰等不同而有所差别。而《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中明确指出,公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。这说明我国《劳动法》保护的“劳动者”范围远远小于《宪法》保护的“公民”范围,《劳动法》关于禁止就业歧视之规定不适用于公务员、大多数农村劳动者。换言之,大多数农村劳动者、公务员所遭遇的就业歧视问题,不能运用现行《劳动法》的有关条款加以解决。
  第二、《劳动法》及其配套法规、规章关于禁止的就业歧视类型之规定仍有明显遗漏。例如,《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这就把年龄型、党派型和户籍型就业歧视排除在此条款规定之外,从而为年龄型、党派型、户籍型就业歧视,特别是对农村劳动者的就业歧视大开方便之门。
  第三、《劳动法》及其配套法规、规章关于禁止就业运行过程安全保障歧视之规定仍有瑕疵。主要表现为《劳动法》对用人单位解除劳动合同的限制仅限于下列两款:因患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力者,以及患病或者负伤在规定的医疗期内者,不得解除劳动合同;女职工在孕期、产期、哺乳期内者,不得解除劳动合同(第29条)。
  对于以下情况,用人单位不得解除劳动合同,《劳动法》未作规定:因劳动者参加代表其利益团体的活动;因劳动者为争取其有权享受的劳动条件而向雇主提出异议;因劳动者的民族、种族、性别、婚姻状况、宗教信仰、党派、户籍等不同。
  第四、《劳动法》及其配套法规、规章对于就业歧视的法律裁决和惩罚之规定存在缺陷。例如,对于“就业机会歧视”之法律责任,以及“就业待遇歧视”中的“同工不同酬”之法律责任等尚未作出明确具体的规定等。
  (3)禁止就业歧视的法律完善
  为了彻底废止就业歧视行为,保证劳动者的平等就业权的真正实现,我国必须在现行《劳动法》的基础上,依据《宪法》,尽快制定《就业平等法》。其基本思路如下:借鉴国际劳工组织通过的第100号《男女劳工同工同酬公约》、第111号《歧视(就业与职业)公约》,以及发达的市场经济国家如本文在前述部分所提到的美国1963年《同酬法》、1964年以及1991年《民权法》系列立法体系等系列公约、法律之规定,吸取其精华,立足我国国情,以我国《宪法》为基本依据,在我国现行《劳动法》及其配套法规、规章有关禁止就业歧视之条款的基础上,制定一部禁止就业歧视的统一性立法———《就业平等法》(或曰《禁止就业歧视法》),或将之内容归为欲制定的《促进就业法》中。其内容应体现以下基本精神:
  第一、拓宽我国禁止就业歧视的法律法规之适用范围,凡是我国公民的合法劳动就业行为,均应受到《就业平等法》的保护。
  第二、《就业平等法》的条款应涵盖就业机会平等、就业待遇平等、就业安全保障平等以及就业服务平等,禁止民族型、种族型、性别型、宗教型、党派型、户籍型等各种类型的就业歧视,尤其要淡化性别、户籍等因素对就业的影响,突出对女性劳动者的就业平等权和农村劳动者的就业平等权保护等内容。
  第三、除了明确规定违反此法者应承担法律责任,即行政责任、民事责任和刑事责任的原则规定外,还应制定具体的包括量化标准在内的可操作性制裁、惩罚条款。
  3、禁止就业歧视的政府管制
  在立法逐渐完善的基础上,政府必须加强执法以及在宪法、法律的框架下制定行政法规、规章,为平等就业提供强有力的法律保障,创造一个有利于平等就业的环境和空间。政府管制主要通过成立相应的机构来负责实现,中国目前就业管理是由中央到地方的各级劳动和社会保障部门来完成。主要分培训就业、劳动工资和失业保险等职责上的分工。[87]因此,可以考虑在此基础上成立一个常设性的专门性部门,类似于美国的平等就业机会委员会,称为平等就业司、处、局等。该机构的主要职责有:
  (1)建立起对就业市场的监测机制,对就业市场进行动态监控。该部门定期或不定期地对就业市场的人员结构、工资水平、流动的方向进行调查,分析劳就业市场的变化趋势,及时发现问题并提出解决问题的对策。
  (2)监测部门应该成为就业市场信息提供的服务者,以行政指导的方式,定期发布市场信息,尽力解决就业市场的信息不对称问题。
  (3)监测部门在作为信息的采集者、短期对策的研究者、指导市场的调控者的同时,要进一步加强对完善我国社会保障体制、户籍制度改革等相关问题的研究[88],提出改革方案,为劳动力最终在全国范围内自由流动创造条件。
  (4)建立对于就业歧视开展法律援助的机制,协助劳动者开展反就业歧视的诉讼或者维权活动。这既是反对就业歧视的事后补救措施,同时也是防止就业歧视的事前预防措施。
  (三)代结语:思考的开始
  作为一项重要的宪法性权利,如何来保障平等就业权与如何来消除就业歧视是紧密相连的。笔者在提出禁止就业歧视的措施和对策都是在我国当下权利的相对保障模式下展开的。在权利的相对保障方式下,创造一个有利于平等就业的环境和空间依赖于立法建设的健全,通过普通法律将权利的具体内容和保障方式加以规定,然后在法律所界定的范围内付诸保障和实施。这种保障模式建立在宪政与立法者的观念事实上的同一或同构性前提之下。但是,这种前提的成立过分依赖保障机制的外部性,强调对立法者的宪政统一性立场的信赖。但是,笔者认为,宪法有其自身的实施机制,中国目前的违宪审查机制在消除制度性歧视上还存在着相当的障碍。近来学界在宪法诉讼制度上进行了广泛和热烈的探讨,尽管宪法诉讼制度在中国的建立还存在很多体制和操作上的难题,但是笔者以为,该项制度的确立将会对制度性歧视的消除起到一个巨大的机制保障。从宪法诉讼角度出发来审视就业领域的反歧视,也许会是另外一种更为浪漫的视角。

  

  
  主要参考文献
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  致 谢
  论文经过大半年的构思和写作,虽仍感意犹未尽,但总是要做个收尾的。重新翻阅和审视这几个月来写下的文字,心中的感受却是颇为矛盾:欣慰中透出不安。欣慰的是,论文的写作无疑是艰辛的,但是疲累之余,却伴随的是思考探索之乐;不安是,在厚重的学术理论面前,试图用自己单薄的理智良心抗负如此重题,诚惶之中恐被斥为撼树之蜉。
  所幸的是,自己在论文写作过程中,老师们的悉心指导,使得我倍添勇气。对于他们的帮助,在此,我的感激之情不禁要溢于言表了。感谢我的导师,林来梵先生,其宽厚真诚的待人风格、严谨治学的态度、诲人不倦的师德风范一直以来鼓励和鞭策着我潜心学习研究。他惠予的耐心细致指导和教诲将令我谨记一生。
  特别感谢我的班主任金敏老师,谢谢她对我三年来成长的关心和支持。感谢季涛老师,他的点拨促成了我论题的形成。感谢方立新老师、夏立安老师、石毕凡老师以及论文评议组的其他老师,他们的指导意见令我获益良多。
  感谢孙笑侠老师、章剑生老师、朱新力老师、翁国民老师、吴勇敏老师上课时的言传身教,有助于我的法律思维的培养,深表感谢。同时感谢所有的任课老师,让我完备法律知识体系。
  在此一并追忆已逝的赵世义班主任,他是我法律思想的启智人!
  感谢我的同窗好友,在论文的写作过程中也给予我不少启迪和帮助,在此也表示感谢。
  特别提出感谢的是我的父母,对于他们的无私付出,我感慨良多,却是无以为报。感谢我的女友金阳梅,她与我一起度过三年清贫的求学生活。

  彭晓芋
  二OO四年五月十日

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